Der Ersatz von fiktiven Mängelbeseitigungskosten (Verlangen von Schadensersatz z.B. auf Basis eines Gutachtens, ohne die Mängelbeseitigung bislang durchgeführt zu haben) im Rahmen von Kaufverträgen war nach dem bahnbrechenden Urteil vom 22.02.2018, Az.: VII ZR 46/17 des VII. Zivilsenats des BGH lange im Unklaren. Für Werkverträge hatte der VII. Zivilsenat zur Überraschung der Fachwelt ausgesprochen, dass der Schaden im Werkvertragsrecht nicht länger nach den Grundsätzen der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann. Verhindert werden sollten damit die Ausnahmefälle einer möglichen Überkompensation des Auftraggebers, der Mängelbeseitigungskosten nur durch ein Angebot unterlegen lässt, diese Mängelbeseitigungsarbeiten jedoch nicht auch tatsächlich ausführen lässt.

Es stellte sich die Frage, ob dieses Urteil auch für das Kaufvertragsrecht gilt. Die Instanzgerichte waren sich uneinig. Nach einer Vorlage dieser Frage vom V. an den VII. Zivilsenat (zuständig u.a. für Werkverträge und Baurecht) hat der V. Zivilsenat des BGH (zuständig für Kaufverträge) diese Frage nunmehr mit Urteil vom 12.03.2021 – V ZR 33/19 zugunsten der Käufer entschieden.

Der kaufrechtliche Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB darf weiterhin anhand der „fiktiven“ Mängelbeseitigungskosten bemessen werden, während im Werkvertragsrecht eine hiervon abweichende Schadensberechnung angezeigt ist.

Der VII. Zivilsenat ist der Auffassung, dass sich seine geänderte Rechtsprechung mit den Besonderheiten des Werkvertragsrecht begründen lasse. Der V. Zivilsenat teilt diese Auffassung.

Pragmatische Gründe sprechen hierfür, auch wenn dies dogmatisch nicht überzeugt. Anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten kann der Schadensersatz relativ verlässlich und vorhersehbar bemessen werden, während die Ermittlung des mangelbedingten Minderwerts häufig auf Schwierigkeiten stößt.

Eine Bemessung des Schadens im Kaufrecht kann also weiterhin aufgrund eines Sachverständigengutachtens oder eines Kostenvoranschlags erfolgen. Dies ist im Ergebnis zu begrüßen.